Naar een cyclopisch (straf)recht

Ties Prakken

‘Hoe gaan onze democratische leiders met deze gevolgen en gevaren van hun nieuwe anti-terreur politiek om? Ze hebben oog voor de gevaren van terrorisme, maar missen een tweede oog waarmee ze de gevaren van hun eigen aanpak in de gaten kunnen houden. Eenogige leiders.
(.....)
Ja, sommige leiders gloriëren zelfs in de ferme aanpak. Zij zien daarin niet een te betreuren uitzondering, maar een wending naar permanent beter beleid die al veel eerder gemaakt had moeten worden.’ (Herman van Gunsteren)

1. Het dilemma van noodmaatregelen

Ten aanzien van de terroristische dreiging moet vooropgesteld worden dat het een vanzelfsprekende overheidstaak is de burgers zo goed mogelijk te beschermen en dat het nodig kàn zijn gegeven de omstandigheden aan overheidsorganen extra bevoegdheden voor dit doel toe te kennen. Onder de huidige omstandigheden bestaat die noodzaak waarschijnlijk inderdaad. Bovendien is het actuele terrorisme ook tegen de democratische staatsvorm zelf gericht en moet de staat dus niet alleen zijn burgers maar ook zichzelf beschermen. Dan komen al gauw bevoegdheden in beeld die ingrijpende inbreuken maken op juist in een democratische rechtsstaat elementaire waarden waaronder de grondrechten van burgers. Hier ligt dus een duivels dilemma, maar de gezagsdragers van het moment wekken niet de indruk daaronder te lijden. In tegendeel, zij wekken de schijn dat zij de gelegenheid aangrijpen om vergaande maatregelen te treffen die de controle van de staat op zijn burgers ook buiten de terroristische context versterken, en dat zij dat voorzichtig gezegd niet erg vinden. In dit verband wordt vaak gewezen op het recht op privacy, dat volgens velen opgeofferd zal moeten worden aan effectieve terrorismebestrijding. Ik sta te kijken van het gemak waarmee veel politici bereid zijn de privacy van burgers te minimaliseren door maatregelen waarvan bepaald niet vast staat dat ze een effectieve bijdrage aan de veiligheid leveren (algemene identificatieplicht, bewaren van communicatiegegevens, doorspelen van gegevens van burgers die naar de VS vliegen aan de autoriteiten van dat land, om er maar een paar te noemen). Nog verbazingwekkender is het gemak waarmee burgers zelf zich geruststellen met de populaire kreet dat wie niets te verbergen heeft geen privacy nodig heeft, zonder blijk te geven van enig inzicht in de consequenties van de voorgestelde inbreuken op de privacy. Wie bang is is blijkbaar bereid vlot van al zijn rechten afstand te doen, en in dat verband is het van belang vast te stellen dat naast de privacy tenminste ook het recht op vrijheid en dat op een eerlijk proces in het geding zijn bij de terrorismebestrijding. Buiten de grondrechten van burgers, maar niet los daarvan, zijn belangrijke principes als controleerbaarheid van bestuur en onafhankelijkheid van rechtspraak in gevaar naarmate de veiligheidsdiensten een grotere rol gaan spelen en het politiewerk meer op dat van de veiligheidsdiensten gaat lijken. Ook op gebied van de terrorismebestrijding is angst een slechte raadgever al lijkt dat bijna een contradictio in terminis. Toch denk ik dat we ook onder de huidige omstandigheden vast moeten houden aan het ideaal van rationele en democratische besluitvorming en dat we onze kritische geest niet moeten verliezen als het gaat om de beoordeling van de voorgestelde maatregelen tegen terrorisme. Op dit moment lijkt het er wel op dat de enige toelaatbare kritiek die is dat voorgestelde maatregelen niet ver genoeg gaan zolang ze niet 100 % waterdicht zijn, alsof dat mogelijk zou zijn. Dat bij politici een lichte paniektoestand heerst kan onder meer worden afgelezen aan het feit dat in de Tweede Kamer de VVD-fractie na de aanslag op Theo van Gogh duidelijke pogingen in het werk stelde haar eigen minister Remkes van binnenlandse zaken te laten vallen omdat hij gefaald zou hebben bij de voorkoming ervan, waarna SP-er Marijnissen hem te hulp kwam!

Toch is het wel mogelijk om ook in tijden van serieuze dreiging van terrorisme enerzijds de noodzakelijke bevoegdheden aan de overheid te geven en er anderzijds voor te waken dat democratische- en rechterlijke controle blijft bestaan en dat het gebruik van uitzonderingsmaatregelen inderdaad tot de uitzonderlijke situatie van de bestrijding van concrete dreigingen beperkt blijft. De liberale Amerikaanse essayist Michael Ignatieff schreef onlangs een boek over het democratisch dilemma van terrorismebestrijding. Daarin probeert hij de grenzen aan te geven waarbinnen effectieve bestrijding van het terrorisme gepaard kan gaan aan behoud van de integriteit van de democratische instellingen. Het grootste gevaar voor de democratische rechtsstaat onder dreigende omstandigheden als die waarin zowel de VS als Nederland momenteel verkeren, schuilt er volgens hem in dat de meerderheid geen rekening meer houdt met de rechten van de minderheid en van het individu. Daartegenover beroept hij zich op een ethische opvatting van democratie waarbij de rechten van het individu op gelijke voet staan met het belang van de meerderheid, die die rechten dus dient te respecteren voor zover dat te verenigen is met het algemeen belang. Dat brengt hem tot een opvatting over noodmaatregelen bij terrorismedreiging waarvan de kern is dat noodmaatregelen waarbij rechten opzij gezet worden wel kunnen, maar alleen wanneer zij echt strikt noodzakelijk zijn, wanneer zij de democratische en rechterlijke controle in stand laten, wanneer zij tijdelijk zijn en wanneer zij ook alleen worden toegepast in die gevallen waarin dat voor het opgegeven doel werkelijk noodzakelijk is. Probleem daarbij is dat uitbreiding van machtsuitoefening door staten altijd met het goede doel wordt verdedigd, ook die van de meest abjecte dictaturen. De definitie van dat goede doel is dus niet een gegeven maar een politieke keuze die zoals alle politieke keuzes van machthebbers gewantrouwd en daarom gecontroleerd dient te worden. Voor de vormgeving van dat wantrouwen hebben we onze democratische en rechterlijke organen die onder geen beding buiten werking mogen worden gesteld. In een democratie bestaat bovendien de morele verplichting te volstaan met het geringste kwaad, dat wil zeggen dat in ieder geval de proportionaliteit en de subsidiariteit goed in het oog gehouden moeten worden:

‘in een oorlog tegen terreur gaat het er volgens mij niet om of we het kwaad helemaal kunnen vermijden, maar of we erin slagen voor geringere kwaden te kiezen zonder dat deze tot grotere uitgroeien. Daartoe moeten wij ons naar mijn mening allereerst vastleggen op twee basisprincipes – het behoudende principe (dat we de vrije instellingen die we hebben willen behouden) en het waardigheidsprincipe (dat we personen behoeden voor ernstige schendingen) – en dan de gevolgen beredeneren van verschillende handelwijzen; hierbij moeten we eventuele schadelijke gevolgen incalculeren en een rationeel oordeel vormen welke handelwijze de twee principes het minst zal schaden.’

Ignatieff zet zich nadrukkelijk af tegen de cynische opvatting dat het in de strijd tegen terrorisme alleen om ‘hun’ macht tegenover ‘onze’ macht zou gaan. Morele rechtvaardiging is zijns inziens volstrekt noodzakelijk, al is het maar om de loyaliteit te krijgen of te houden van groepen in de maatschappij die ook de zijde van de terroristen zouden kunnen kiezen. De strijd tegen het terrorisme is een strijd om de publieke opinie, ook op langere termijn.

Het is volstrekt helder dat kort na de aanslag op Theo van Gogh zowel door de bevolking als door politici nogal paniekerig wordt gereageerd, waardoor een klimaat ontstaat waarin de politiek zich veel inbreuken op fundamentele rechten meent te kunnen permitteren. Zo werkt de makkelijke meningsvorming van de door angst voor aanslagen geregeerde meerderheid. Maar, om nog een keer Ignatieff te citeren:

‘een behoudend standpunt houdt in dat men ervan uitgaat dat bij terroristische dreiging de eerste reactie meestal de verkeerde is.’

Dat is in onze situatie hier en nu een waarschuwing en een geruststelling tegelijkertijd. Waar uiteindelijk de drempel ligt voor maatregelen die nog wel en die niet meer door de beugel kunnen is niet objectief vaststelbaar maar zal het resultaat moeten zijn van een morele maatschappelijke discussie, waarvoor de eerste aanzetten overigens al waarneembaar zijn. De NOS deed een goedbedoelde poging om een opbouwend debat op gang te krijgen in zijn avondvullende uitzending op zaterdag 20 november onder de titel Het Nationaal Kabinet. Een aantal oud politici en andere bekende Nederlanders traden in discussie, daarbij kritisch gevolgd door een aantal gewone burgers in het land, al dan niet met hoofddoekjes. De eerlijke bedoelingen van de meeste van die mensen waren wel duidelijk maar naast de nadruk die door bijna iedereen werd gelegd op mooie zaken als onderling respect, begon het manifest waarin dit alles moest uitmonden toch met een pleidooi voor sterk leiderschap en een oproep aan het parlement om zich in moeilijke tijden een beetje gedeisd te houden en de regering, met name de premier, zijn gang te laten gaan. Die oproep kwam uit de koker van democratisch vernieuwer van het eerste uur Jan Terlouw.
De opvatting van de liberaal Ignatieff over terrorismebestrijding heeft vooral het aantrekkelijke dat zij wel ruimte biedt aan speciale maatregelen mits die absoluut noodzakelijk zijn, maar onder de strikte voorwaarde dat deze als ‘kwaad’ erkend worden en tijdelijk zijn. Tegelijkertijd reikt de theorie normen voor toetsing aan, zoals het voortbestaan van een kritisch parlement, een kritische pers en een rechterlijke macht die de belangen van het individu en het spreekrecht van klokkenluiders blijft beschermen. Die laatsten mogen dus niet van helden tot verraders worden gedefinieerd. Dat is interessant omdat het uitgaat van de aannemelijkheid dat noodbevoegdheden zullen leiden tot machtsmisbruik en in die zin de gedachte dat het om een erkend kwaad gaat ook praktisch vorm geeft. Zijn betoog mondt uit in een vijftal maatstaven waaraan noodmaatregelen zouden moeten worden getoetst: de waardigheidstoets (die zich verzet tegen wrede en ongebruikelijke straffen, martelingen, uitlevering van verdachten aan landen die de mensenrechten schenden e.d.), de behoudstoets (zijn de maatregelen echt noodzakelijk en tasten zij het institutionele erfgoed niet aan zoals bijvoorbeeld detentie zonder toegang tot de rechter?), de doelmatigheidstoets (ook op lange termijn: zal de politieke steun voor de staat toe- of afnemen?), de laatste uitwegtoets (zijn mindere maatregelen vergeefs uitgeprobeerd?) en de open democratische toets (controle door wetgevende- en rechterlijke macht, vooraf of onmiddellijk achteraf). Deze gedachten bieden de mogelijkheid tot kritische evaluatie van de anti-terrorismemaatregelen die in snel tempo op ons afkomen.

2. Terrorismebestrijding in Nederland in de 21ste eeuw

De terrorismebestrijding met juridische en andere middelen is goed op gang gekomen na 11 september 2001 en na Madrid en Amsterdam in een stroomversnelling geraakt. Nu duidelijk is geworden dat ook Nederland niet gevrijwaard blijft van terroristische aanslagen lijken de remmen los, zowel in de maatschappelijke reacties als bij het overheidsbeleid, al zijn de recente voorstellen tot verdere verruiming van bevoegdheden in wezen al geformuleerd in de brief van de minister van justitie aan de Tweede Kamer van 10 september j.l. dus voor de moord op van Gogh. Na die moord is niet alleen een groot deel van de bevolking ‘het Noorden kwijt’, ook de politici maken een stuurloze indruk ten aanzien van de te treffen maatregelen. Beginselvastheid en theoretische onderlegdheid zijn nooit het sterkste punt geweest van de Nederlandse politici, die daarin een getrouwe afspiegeling van de bevolking lijken te zijn. Historisch besef ontbreekt bij burgers en het overgrote deel van de politici en dat levert een klimaat op waarin niet alleen Fortuyn tot grootste Nederlander aller tijden kan worden verkozen, maar dat ook de weg vrijmaakt voor makkelijke acceptatie van vergaande maatregelen die een autoritair gezag mogelijk maken dat zich ook buiten het geval van aktuele terrorismedreiging kan en vermoedelijk zal manifesteren. Waakzaamheid is dus geboden.

De volgende belangrijkste min of meer recente maatregelen ter bestrijding van terrorisme die zijn aangenomen of zich in de wetgevende molen bevinden zal ik hier bespreken. Om me enigszins bij mijn leest te houden beperk ik mij tot het strafrecht, maar ook het vreemdelingen- en nationaliteitsrecht worden niet ongemoeid gelaten.
a. De uitbreiding van de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen (art. 46 Sr) in 2002 door schrapping van de beperking dat het moest gaan om voorbereiding van misdrijven ‘in vereniging’ te begaan. Deze wetswijziging is tot stand gekomen ter implementatie van het Internationaal Verdrag ter Bestrijding van de Financiering van Terrorisme. Opvallend en bedenkelijk is dat de nieuwe wetsbepaling zelf geen enkele verwijzing naar terrorisme bevat. Dat was tijdens de totstandkoming van die wijziging ook moeilijk bij gebrek aan wettelijke definitie van dat begrip. Resultaat is wel dat ondanks de herkomst van deze verruiming van strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ook de voorbereider van bijvoorbeeld een individuele ontvoering om van het beoogde losgeld zelf beter te worden sindsdien strafbaar is. In die zin is in ieder geval niet voldaan aan de eis van proportionaliteit. Nu we (zie onder b.) wel een definitie van terrorisme in het wetboek van strafrecht hebben zou het consequent zijn het bestanddeel ‘in vereniging’ in artikel 46 terug te plaatsen en eventueel een passage toe te voegen dat voorbereiding van een terroristisch misdrijf ook strafbaar is of iets dergelijks. Het tegendeel is aan de gang: in het onder d. besproken wetsvoorstel wordt, ondanks de definitie van terroristische misdrijven die we inmiddels kennen, nogmaals in het kader van de terrorismebestrijding een wijziging aangebracht in het algemeen geldende art. 46 Sr: het woordje ‘kennelijk’ vervalt, waardoor aan de algemene strafbaarheid van voorbereidingshandelingen, nu nog gekoppeld aan voorbereidingsmiddelen die ‘kennelijk bestemd’ zijn tot het plegen van misdrijven, het laatste objectieve kriterium lijkt te worden ontnomen. De weg naar een intentiestrafrecht lijkt hiermee definitief open.

b. De Wet Terroristische Misdrijven, geïntegreerd in het Wetboek van Strafrecht, de Kernenergiewet en enige andere wetten en van kracht sinds 10 augustus 2004. Deze wet vat een groot aantal misdrijven onder het begrip terroristisch misdrijf wanneer zij zijn begaan met een terroristisch oogmerk, dat in art. 83a Sr als volgt wordt omschreven:

‘Onder terroristisch oogmerk wordt verstaan het oogmerk om de bevolking of een deel der bevolking van een land ernstige vrees aan te jagen, dan wel een overheid of internationale organisatie wederrechtelijk te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden, dan wel de fundamentele politieke, constitutionele, economische of sociale structuren van een land of een internationale organisatie ernstig te ontwrichten of te vernietigen.’

Deze definitie is deels gebaseerd op het Europese Kaderbesluit tot Bestrijding van Terrorisme, maar gaat verder. Met name ‘of een deel van de bevolking’ is een toevoeging waartoe het kaderbesluit niet dwingt, ingevoegd met het oog op de bestrijding van het dierenaktivisme, dat hiermee onder de definitie van terrorisme is gebracht, een wel zeer ruime en daarom betwistbare interpretatie van dat begrip.
De wet omvat verder naast een aantal strafverzwaringen een nieuw art. 140a Sr waarin deelneming aan een organisatie die het plegen van terroristische misdrijven tot oogmerk heeft, strafbaar wordt gesteld tot maximaal vijftien jaar. Een ander opmerkelijk delict is vervat in art. 205 Sr, dat werving voor de gewapende strijd, lees: de jihad, strafbaar stelt. Tenslotte is in deze wet een aanzienlijke uitbreiding gegeven aan de strafbare samenspanning, tot voor kort in Nederland alleen aan de orde als het ging om het omverwerpen van de staat e.d., maar nu massaal geïntroduceerd met betrekking tot de terroristische versies van allerlei misdrijven, waaronder veel gevaarzettingsdelicten. Ook hiertoe noopte het Kaderbesluit absoluut niet. Het bewijs van samenspanning, het maken van afspraken dus, veronderstelt vergaande opsporingsbevoegdheden, zo niet een doorslaggevend aandeel van de veiligheidsdiensten in de ontdekking ervan. Daarin is voorzien in de volgende, nog in het stadium van wetsvoorstel verkerende voornemens van de regering.

c. In een brief aan de Kamer van 31 maart 2003, kort na de aanslag in Madrid, kondigde de minister de nodige maatregelen aan om politie en AIVD beter in staat te stellen zich tegen het terrorisme te weer te stellen. Het ging met name om strafvorderlijke maatregelen. Het verst gevorderd is het wetsvoorstel afgeschermde getuigen, dat erop gericht is AIVD informatie te kunnen gebruiken in het strafproces. In verband met de eisen die het EHRM stelt aan de mogelijkheden voor de verdediging om getuigen à charge te ondervragen, heeft de minister kennelijk gezocht naar een vorm waarvan hij hoopt dat deze de Straatsburgse toets kan doorstaan. Het wetsontwerp was al aangekondigd na de vrijspraak van enige verdachten van terrorisme door de Rotterdamse rechtbank omdat de verdenking in zijn geheel was gebaseerd op AIVD-info, waaraan de politie geen enkel eigen onderzoek aan toe had gevoegd. Als dat zo zou blijven in hoger beroep, zo verklaarde de minister, dan zou wetgeving volgen om het gebruik van AIVD-info in het strafproces alsnog mogelijk te maken. Hoewel het Hof in Den Haag in ieder geval één van de verdachten alsnog veroordeelde in verband met valse paspoorten, kwam het wetsvoorstel er toch. De reden daartoe is waarschijnlijk dat ook het Haagse hof twijfels uitte over de toelaatbaarheid van AIVD-info als bewijs. Wel achtte het, anders dan de Rotterdamse rechtbank, het baseren van een verdenking op grond van die informatie gerechtvaardigd. Daartoe verkondigde het hof een betwistbare theorie, namelijk dat – naar analogie van het vertrouwensbeginsel bij uitlevering – er in principe op vertrouwd moet worden dat de AIVD informatie rechtmatig is verkregen, zodat de rechter daarnaar geen onderzoek kan doen, tenzij de onrechtmatigheid eruit springt. In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel wordt deze theorie dankbaar omhelsd en uitgebreid naar het gebruik van AIVD informatie voor het bewijs. Het wetsvoorstel voorziet nu in een mogelijkheid mensen die meer van nabij bij de informatievergaring door de AIVD betrokken zijn dan het hoofd van die dienst die nu vaak in zulke processen als getuige wordt opgeroepen en die zich dan vervolgens met succes op zijn geheimhoudingsplicht pleegt te beroepen, door de RC als ‘afgeschermde getuigen’ te laten ondervragen. Het is niet de bedoeling dat de verdediging bij die verhoren aanwezig is, al is dat na kritiek op dat punt door de Raad van State niet bij voorbaat uitgesloten, waarbij dan gedacht moet worden aan verhoren via communicatieapparatuur zoals die bekend zijn van de bedreigde getuigen. Het is evenmin de bedoeling dat informanten en infiltranten zelf als getuigen ondervraagd gaan worden anders dan bij wege van hoge uitzondering, dus het blijft, in afwijking van de regeling voor het verhoor van de bedreigde getuige, tweede hands informatie waarmee de verdediging genoegen moet nemen. Een verschil met het verhoor van bedreigde getuigen is ook dat geen hoger beroep mogelijk is tegen de beslissing van de RC om iemand als afgeschermde getuige te ondervragen, maar veel belangrijker: dat het de getuige zelf is die uiteindelijk beslist of het proces-verbaal met daarin zijn verklaring wel of niet aan het dossier zal worden toegevoegd. Dit vetorecht van de AIVD-ambtenaar als getuige doorbreekt dus de bevoegdheid van de rechter-commissaris om te beoordelen wat in het dossier terecht komt en wat niet. Over de consequenties van een dergelijke weigering van de getuige rept het wetsontwerp niet, maar de enige juiste zou zijn dat in dat geval de AIVD-info wordt uitgesloten van het bewijs. In het algemeen kan naar aanleiding van deze unieke positie van de getuige de vraag worden gesteld naar de onafhankelijkheid van het rechterlijk oordeel in dit soort zaken. De Raad van State maakte terecht bedenkingen omdat de veto-positie van de getuige zou kunnen leiden tot onderhandelingen over de inhoud van het proces-verbaal. Deze kritiek is door de minister niet overgenomen.

Ten aanzien van het uiteindelijk doel van de wet, dat AIVD info voor het bewijs gebruikt kan worden, het volgende: de verhouding van de Wet op de Inlichtingen en Veiligheidsdiensten (WIV) ten opzichte van strafvordering is dat de inlichtingendiensten onderzoek doen niet ten behoeve van de strafvordering maar ten behoeve van de veiligheid van de staat en zijn instellingen, met het doel terrorisme en andere ongewenste toestanden te voorkomen, terwijl het in strafvordering uiteraard gaat om waarheidsvinding ten behoeve van het strafproces. (Tekenend is echter dat de minister de Memorie van Toelichting van het onder d. behandelde wetsvoorstel begint met te zeggen dat het doel van de inzet van het strafrecht tegen terrorisme is om dat te voorkomen!) De bevoegdheden voor de politie krachtens strafvordering zijn royaal maar uiteindelijk toch beperkt. Die voor de inlichtingendiensten zijn praktisch onbeperkt. Wanneer de inlichtingendiensten op strafbare feiten stuiten worden zij geacht een ambtsbericht uit te vaardigen en naar de landelijke terreurofficier te sturen, die er dan mee doet wat hem goeddunkt. In de Rotterdamse zaken beperkte het OM zich tot het uitbrengen van een dagvaarding en verwees hij voor de gronden van de aanhouding en het bewijs naar de AIVD informatie. Zowel de Rotterdamse rechtbank als het Haagse hof zijn het erover eens dat het niet aan de rechter is de rechtmatigheid van de verkrijging van die informatie te toetsen, al laat het hof de deur op een kier staan voor die gevallen waarin de onrechtmatigheid evident is. De bedoeling van het wetsvoorstel is om de verdediging een soort toetsingsrecht als hiervoor omschreven te geven, indirect via de RC, ten aanzien van de betrouwbaarheid van die informatie, niet ten aanzien van de rechtmatigheid ervan. Eén probleem met dit voorstel is precies dat er geen ruimte is voor een serieuze rechtmatigheidstoets, maar het tweede, zeker zo belangrijke probleem is dat wanneer eenmaal deze gebrekkige toets heeft plaatsgevonden, de AIVD-info niet alleen als startinformatie maar ook als bewijs mag meedoen in de strafzaak. Dat is dan wel bewijs dat verkregen is door toepassing van de veel ruimere bevoegdheden van de AIVD. In wezen worden dus in zaken die de staatsveiligheid raken voortaan geen normen meer gesteld aan het gebruik van opsporingsmiddelen, wanneer die onder een andere naam zijn toegepast door ambtenaren van de AIVD. Dat in combinatie met de verwachting dat de verdediging geen werkelijk inhoudelijke inbreng in de toetsing van de bewijsvoering zal kunnen hebben, maakt het wetsvoorstel zeer problematisch.

d. De laatste loot aan de stam van de nieuwe terrorismebestrijding is het wetsvoorstel dat in de brief van de minister van 10 september 2004 werd aangekondigd en dat begin november is ingediend en ter consultatie verzonden naar de gebruikelijke adviesinstanties. Hierin wordt een groot aantal speciale regels van strafvorderlijke aard geïntroduceerd voor de opsporing en berechting van terroristische misdrijven en worden nog enige aanscherpingen van materiële strafbepalingen voorgesteld. De voorgestelde maatregelen zijn in een aantal verschillende categorieën te onderscheiden:
- tal van bijzondere opsporingsmethodes zullen voortaan mogen worden toegepast op basis van ‘aanwijzingen’, waar nu nog een redelijk vermoeden nodig is dat een misdrijf is begaan;
- burgerinfiltranten kunnen worden gebruikt bij de opsporing van terroristische misdrijven;
- bij algemene maatregel van bestuur kunnen personen in de openbare dienst van een vreemde staat voor de toepassing van daarin aan te wijzen bevoegdheden met een opsporingsambtenaar gelijk worden gesteld;

De in deze drie punten geplande uitbreiding van de opsporingsbevoegdheden en beperking van de mate van objectiviteit op basis waarvan zij kunnen worden ingezet, geven de politie de facto bijna dezelfde bevoegdheden als de AIVD heeft. Dat lijkt overbodige machtsuitbreiding voor de politie, nu juist ook al in het onder c. genoemde wetsvoorstel de informatie van de AIVD rechtstreeks in het strafproces zal kunnen worden gebruikt. De genoemde voorstellen voor extra bevoegdheden voor de politie zullen van de desbetreffende afdeling van de KLPD een soort schaduw geheime dienst maken en dat lijkt nodig noch wenselijk.

- art. 132a Sv komt te luiden:
‘Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.’

Hierdoor wordt het opsporingsbegrip, dat in de wet BOB al gevoelig was uitgebreid van het onderzoek naar vermoedelijk gepleegde strafbare feiten naar de beraming van zeer ernstige misdrijven in georganiseerd verband, praktisch onbegrensd. Dus ook op grond van aanwijzingen voor wat voor vage aktiviteiten dan ook, niet eens beperkt tot terroristische aktiviteiten, mag de politie opsporen wanneer het parlement niet waakzaam is.

- bij het verkennend onderzoek naar terroristische misdrijven kunnen databanken gekoppeld worden;

Het verkennend onderzoek van art.126gg Sv, ter voorbereiding van de eigenlijke maar zelf ook steeds meer naar voren getrokken opsporing, was in de Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden van 2000 ingevoerd met de bedoeling dat daarmee alleen een mogelijkheid werd vastgelegd. Hieraan zouden geen opsporingsbevoegdheden worden gekoppeld, zodat de politie alleen oren en ogen open mocht hebben zoals altijd. Het koppelen van bestanden is een vergaande bevoegdheid die de politie ook weer laat lijken op de AIVD. Wanneer we de filosofie van gescheiden informatiecircuits voor politie en geheime diensten serieus nemen – en er is alle reden om dat te doen – dan is gebruik voor het bewijs in strafzaken van AIVD informatie bedenkelijk, maar het verlenen van verstrekkende bevoegdheden aan de politie voor ‘fishing expeditions’ in de vermeende terroristische vijver minstens zo aanvechtbaar: dat is werk voor de inlichtingendiensten.

- voor een bevel tot bewaring zijn bij verdenking van terroristische misdrijven geen ernstige bezwaren meer vereist, slechts een verdenking;
- de gevangenhouding, waarvoor nog wel ernstige bezwaren nodig zijn, kan in die gevallen na de eerste 90 dagen steeds met drie maanden verlengd worden tot maximaal twee jaar zonder dat de zaak ter zitting wordt behandeld en al die tijd hoeft het volledige procesdossier dus niet aan de verdediging te worden gegeven;

Deze voorgestelde voorlopige hechtenisbepalingen roepen een horrorbeeld op van geheime politieke processen waaraan onderzoek van de geheime diensten dan wel de politie met praktisch onbeperkte bevoegdheden vooraf gaat, waar de toetsing door de rechter drastisch gereduceerd wordt en de verdediging buiten spel wordt gezet. Wat moet men zich voorstellen bij een vooronderzoek met een gedetineerde verdachte dat twee jaar duurt zonder dat de verdediging over de stukken beschikt? Als die verdediging dan als enige mogelijkheid heeft om de AIVD informatie waarop de hele zaak mogelijk gebaseerd is te toetsen door het oproepen van afgeschermde getuigen bij de RC, wanneer moet hij dat dan doen? Na afloop van die twee jaar? Wanneer inderdaad de belangrijkste functie van het strafrecht tegen terrorisme is om terroristische aanslagen te voorkomen, dan valt niet in te zien waarom vervolgens totale rechteloosheid van de vervolgde verdachte noodzakelijk zou zijn.

- de mogelijkheid van preventief fouilleren wordt uitgebreid tot niet door de burgemeester maar door de officier van justitie aan te wijzen gebieden of gevallen;

Volgens de Memorie van Toelichting wil de minister de mogelijkheid hebben om in gevallen van acute dreiging bijvoorbeeld op last van de officier van justitie preventief te kunnen laten fouilleren op een tijdelijke risicoplek. Daarnaast wil hij een bevoegdheid voor de politie creëren om op plaatsen die altijd een verhoogd risico opleveren, zoals stations en luchthavens, ook zonder bevel van de officier van justitie preventief te fouilleren. Misschien is de eerste bevoegdheid in acute crisissituaties inderdaad nodig, maar dan zou het voorkeur verdienen het bevel daartoe bijvoorbeeld bij de minister zelf te leggen, die is dan voor zo’n ingrijpende maatregel direct politiek verantwoordelijk. Wanneer elke officier van justitie dit mag is het gevaar aanzienlijk dat zo’n ingrijpende bevoegdheid veel te makkelijk ingezet wordt en vervolgens marginaal getoetst door het parlement. De rechter was al bijna uitgeschakeld bij de controle op het preventief fouilleren. Permanente fouilleerbevoegdheid voor de politie op bepaalde plekken lijkt onaanvaardbaar omdat er geen enkele garantie is dat die bevoegdheid vooral ter opsporing van terrorisme zal worden toegepast, in tegendeel, zo’n arbitraire bevoegdheid zal eerder wel dan niet tot misbruik leiden. De minste garantie zou hiervoor toch een bevel van de officier van justitie moeten zijn.

- in art. 189 Sr wordt niet alleen degene die iemand verbergt die veroordeeld is of vervolgd wordt strafbaar, maar ook degene die iemand verbergt naar wie opsporing wordt verricht.

Gezien de populariteit van heimelijke opsporing brengt dit iedereen onder de strafwet die logees heeft waar de politie belangstelling voor heeft! Wanneer men deze bepaling serieus zou nemen wordt elke burger die iemand in zijn huis heeft eigenlijk opgezadeld met het doen van onderzoek naar mogelijke politiebemoeienis, en tot het stellen van vragen aan zijn gasten die een normaal mens niet wenst te stellen. Ook deze bepaling is niet beperkt tot de opsporing naar terroristische misdrijven, al is in dat geval een strafverhoging van toepassing. De staat lijkt de samenleving geheel in dienst te willen stellen van het veiligheidsconcept van de overheid. Verklikken wordt een deugd, gastvrijheid en solidariteit een misdrijf. Ik zal mijn geplande logeerpartijen maar afzeggen om mijn vrienden niet in de problemen te brengen. Je weet maar nooit, zeker met de reikwijdte van de opsporing na inwerkingtreden van het nieuwe art. 132a Sv.

3. Noodmaatregelen of commuun strafrecht?

Een van de dilemma’s bij de strafrechtelijke bestrijding van terrorisme is of dat in de vorm van noodmaatregelen zal gebeuren of door het gewone strafrecht. Voor het commune strafrecht pleit dat dat in principe meer garanties biedt dat rechtsstatelijke waarborgen blijven gelden. Voor noodstrafrecht pleit dat dan het gewone strafrecht minder makkelijk geïnfecteerd wordt. De huidige wetgeving en de plannen op korte termijn op dit terrein bergen beide kwaden in zich en zijn ook niet consequent. Soms worden maatregelen die verdedigd worden als noodzakelijk vanwege de bestrijding van het terrorisme en deel uitmaken van speciaal voor dat doel ontworpen wetswijzigingen in de vorm van algemeen geldende wetgeving gegoten, zoals de uitbreiding van de strafbaarheid van voorbereidingshandelingen (art. 46 Sr), de weer aangepaste definitie van opsporing (art.132a Sv), de voorgestelde uitbreiding van preventief fouilleren en de strafbaarstelling van het verbergen van iemand tegen wie opsporing gaande is (art. 189 Sr). Dan wordt niet het gewone strafrecht op verdachten van terroristische misdrijven toegepast, maar speciale anti-terrorismemaatregelen op de hele bevolking losgelaten. Dat is in ieder geval onaanvaardbaar. Hier ziet het ernaar uit dat ons institutionele erfgoed, om in de termen van Ignatieff te spreken, ernstig wordt aangetast. De opvatting van minister Donner dat bij de opsporing van terrorisme opgetreden kan worden op basis van uiterlijke kenmerken en gekoesterde ideeën, stelt op dit gebied bepaald niet gerust. Dan wordt het geen wetgeving van het noodzakelijke kwaad maar van volgens de regering in het algemeen na te streven autoritaire beleidsdoelen, die dan ook moeten worden beoordeeld niet op hun kwaliteiten met het oog op de bestrijding van het terrorisme maar met het oog op hun aanvaardbaarheid vanuit het oogpunt van hoe de staat met zijn gewone burgers onder gewone omstandigheden omgaat. Intentiestrafrecht, opsporing als bevrediging van politiële nieuwsgierigheid zonder enige beperking en op ruime schaal onaangekondigd preventief fouilleren horen daar in een zich noemende rechtsstaat niet bij. Precies met het oog op dit soort misbruiken moet het parlement juist wel bij de les blijven en zich zeker niet op de achtergrond houden.
Aan de andere kant zijn er bepalingen, zoals die over de terroristische misdrijven en de meeste van de speciale bevoegdheden tot opsporing daarvan, die specifiek in het leven zijn geroepen voor- en in hun uitwerking beperkt zijn tot verdachten van terroristische aktiviteiten. Het gevaar daarvan is enerzijds dat het aanvaarden van speciale maatregelen dan wellicht te makkelijk wordt en aan deze categorie verdachten zelfs geen minimale rechtsbescherming meer wordt geboden, en anderzijds dat zich ook gespecialiseerde rechtspraak gaat ontwikkelen. Dat gevaar doemt expliciet op bij het wetsvoorstel afgeschermde getuigen, waar de minister zich in de memorie van toelichting afvraagt of het niet nodig zal zijn voor het ondervragen van deze getuigen een gespecialiseerde rechter-commissaris in het leven te roepen. Dat is erg gevaarlijk. De taken van deze RC geven hem volgens het wetsvoorstel toch al heel weinig ruimte voor juridische toetsing, wordt dit een gespecialiseerde functionaris dan gaat hij waarschijnlijk lijken op de Franse juge d’instruction voor terrorismezaken, die op zijn terrein oppermachtig is en veel te dicht bij de inlichtingendiensten zit. Zo’n functionaris is niet meer geschikt voor onafhankelijke rechterlijke toetsing, hij is de vleesgeworden raison d’état.
Het dilemma algemeen of bijzonder is niet makkelijk op te lossen. Aparte terrorismerechters zijn wat mij betreft in ieder geval uit den boze. Hetzelfde geldt voor een aparte procedure, zoals voorgesteld met betrekking tot de verlengde voorlopige hechtenis en het bijbehorende veel te lang achterhouden van processtukken. Men kan niet enerzijds in de memorie van toelichting opmerken dat de belangrijkste functie van het strafrecht bij terroristische misdrijven het voorkomen van aanslagen is en tegelijkertijd de eenmaal gedetineerde en vervolgde en dus van zijn eventuele voornemens weerhouden verdachte beroven van zijn elementaire rechtsbescherming, en dat tot twee jaar lang. Hier is het de vraag of het waardigheidsgebod nog wel wordt nageleefd, en ook is niet duidelijk of deze ingrijpende inbreuken op de rechtsbescherming van een eenmaal gevatte verdachte van terrorisme wel noodzakelijk is.
Aparte opsporingsbevoegdheden kunnen in principe wel, want daarmee wordt het karakter van noodzakelijk kwaad meer benadrukt. Dan moet wel overtuigend beargumenteerd worden waarom deze bevoegdheden nodig zijn naast het werk van de inlichtingendiensten. De nu gedane voorstellen zijn in ieder geval onaanvaardbaar voor zover zij inconsequent zijn en onder het hoofdstuk terrorismebestrijding bevoegdheden creëren met een algemeen toepassingsbereik. Ook hier is ons institutioneel erfgoed (wat is dat toch een mooie term, jammer dat hij pas met zijn afschaffing geïntroduceerd wordt!) bezig onnodig verkwanseld te worden.
Een groot voordeel van speciale maatregelen en bevoegdheden voor de bestrijding van terrorisme is de mogelijkheid ze alleen tijdelijk in te voeren, zolang de dreiging ernstig is. Dat dwingt tot evaluatie na ommekomst van de geldingsduur, waarna het parlement zich op betere gronden kan uitspreken voor of tegen de verlenging ervan dan het kon oordelen over de aanvankelijke noodzaak. In de hele wetgevende exercitie van het moment ben ik nog nergens de suggestie tegengekomen om die vergaande maatregelen tijdelijk in te voeren. Toch is dat een van de beste garanties voor de beperking ervan tot het noodzakelijke kwaad. Het is tevens een van de weinige veiligheidskleppen tegen afbraak van rechtsstatelijke- en democratische waarden.

4. De gevaren van het veiligheidsbeleid

Ik ben dit stuk begonnen met een citaat uit het recente boekje van de politicoloog Herman van Gunsteren onder de fraaie titel ‘Gevaarlijk veilig’. Zijn boek, geschreven voor elke burger, heeft als vertrekpunt dat speciale maatregelen waarschijnlijk nodig zijn, maar hij waarschuwt voor de gevaren ervan. Met een indrukwekkende reeks voorbeelden uit de recente geschiedenis toont hij aan dat de huidige tendens tot centraliseren en opvoeren van bevoegdheden en het uitbreiden van inlichtingendiensten bepaald niet onbetwistbaar tot betere resultaten op het gebied van de veiligheid zullen leiden maar in ieder geval wel gevaarlijk zijn voor rechtsstaat en democratie:

‘Een inlichtingendienst moet ongewoon blijven. Als die dienst een regulier onderdeel van het dagelijks leven wordt, dan is er met het politieke regime iets heel erg mis.’

Net als Ignatieff wijst van Gunsteren, op de noodzaak van kritische instellingen (parlement, rechterlijke macht, universiteiten) die zich niet moeten laten meeslepen in de monocultuur van het veiligheidsdenken, en op het belang van de tijdelijkheid van noodmaatregelen. Hij wijst er ook op dat een overheid die legitimatie zoekt voor overhaaste noodwetgeving zich ook met het bewustzijn van de burgers pleegt te bemoeien: angst, van overheidswege geproclameerde waarden en vriend-vijanddenken zijn daarvan de ingrediënten. Angst is er maar nog niet in de eerste plaats voor de staat, tegenover de staat heerst al wel voorzichtigheid. De normen en waarden worden nog niet door de overheid opgelegd (of het moest het weer tot leven brengen van de smalende godslastering zijn) maar wel geproclameerd en bevorderd, het vriend-vijand denken is volop aan de gang en richt zich in de eerste plaats tegen de moslimbevolking. Voor de burger betekent het crisisdenken dat hij onderworpen wordt aan een nieuw normaliteitscriterium dat vooral gekenmerkt wordt door gehoorzaamheid aan de staat voor het goede doel van de veiligheid. Voor een kritische opstelling is steeds minder ruimte, die wordt steeds eerder als disloyaliteit ervaren. Burgers die allemaal aan dezelfde normen voldoen en Nederlands spreken zijn makkelijker te controleren, al is het maar doordat de afwijkers van die norm dan eenvoudig meteen als risicoburgers kunnen worden neergezet (uiterlijke kenmerken en ideeën). Geconstateerd kan in ieder geval worden dat het befaamde politiek correcte discours niet is verdwenen maar wel 180 graden van richting is veranderd. Wie tegen onbeperkte overheidsbevoegdheden is en tegen afschaffing van de laatste rechtsbescherming is niet politiek correct. En de multi-culturele samenleving is dat al helemaal niet meer.

Door de manier waarop democratische politici de democratie verdedigen tegen het terrorisme helpen zij zelf de democratie en de rechtsstaat langzaam maar zeker om zeep.
Van Gunsteren ziet onder meer een belangrijke taak voor onafhankelijke juristen weggelegd, juristen die zich niet bezig houden met het ‘slopen van juridische heilige huisjes’, waar CDA fractievoorzitter Maxime Verhagen zijn partijgenoot Donner van justitie voor prijst. Terwijl politici elkaar de loef afsteken in de race om meer overheidsbevoegdheden en minder controle daarop, zouden juristen daartegen een dam moeten en misschien zelfs een beetje kunnen opwerpen. Onder anderen voor hen èn voor politici is een taak weggelegd bij een kritische benadering van de hierboven besproken wetsontwerpen en bij alle soortgelijke wetsontwerpen die op niet strafrechtelijk terrein in hoog tempo de revue passeren.

Prof. Dr. E.Prakken is Emeritus Hoogleraar
capaciteitsgroep strafrecht en criminologie
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Maastricht